Comment obtenir la garde légale de mon enfant ?

Il existe plusieurs moyens de régulariser les modalités de garde des enfants après une séparation que les conjoints ait été mariés ou non.

• Premièrement, il peut s’agir d’une entente entre les parties. Les parties peuvent être aidées ou appuyées de leur avocats respectifs afin d’entreprendre des discussions afin d’en venir à une entente. Une fois l’entente consignée, celle-ci est présentée sous forme de convention et est homologuée devant un greffier spécial ou un juge de la Cour supérieure. L’entente ainsi homologuée a la même force et valeur qu’un jugement.

• Deuxièmement, les parties peuvent entreprendre des séances de médiation  afin d’en arriver encore une fois à une entente qui sera colligée sous forme de convention par le médiateur. Un avocat  pourra ensuite faire homologuer ladite entente devant un juge ou un greffier spécial de la Cour supérieure pour valoir jugement.
• Troisièmement, une partie peut saisir les tribunaux afin qu
  ’il soit statué sur les modalités de garde entre les parents.  Les parents doivent alors nécessairement vivre séparés, contrairement à la situation où il y aurait entente entre les parties, le tribunal lors de l’homologation ne se contentera que de vérifier l’équité de l’entente entre les parties et non pas s’ils vivent séparés.

Ainsi, après avoir participé à une séance d’information sur la médiation ou d’y avoir renoncé pour des motifs sérieux,  le tribunal pourra entendre les parties lors d’une audition afin de décider des modalités de la garde.

Quels sont les critères qui  déterminent la garde ?

En fait, l’unique critère est celui de l’intérêt de l’enfant.  Le critère est donc le même qu’il s’agisse de séparation ou de divorce.

L’intérêt de l’enfant 

L’intérêt de l’enfant est déterminé non pas en regard de la situation matérielle des parties, mais par rapport à des critères objectifs. Parmi ces critères on retrouve la conduite des parents si celle-ci a une inférence sur le bien-être de l’enfant et non pas exclusivement sur la situation des ex-conjoints. Également, la disponibilité des parents, non pas afin de punir le parent qui est peu disponible en raison de son travail, mais afin de maximiser le temps où un parent est capable de s’occuper de son enfant. De plus, le parent gardien devra être ouvert au contact avec l’autre parent, c’est-à-dire qu’il devra permettre et faciliter les contacts de l’enfant avec ses deux parents.  Ainsi, les relations malsaines entre les parents joueront en défaveur du parent qui invoque faussement que l’autre parent n’est pas apte à s’occuper de son enfant. Par exemple, un parent qui invoquerait que l’autre parent n’est pas sain d’esprit alors qu’il n’est pas en mesure de le prouver ou d’avancer des faits concrets et réels sera désavantagé si cela s’avère non fondé puisqu’il créé une animosité qui va à l’encontre de l’intérêt de l’enfant.

Le choix de l’enfant

Finalement, le choix de l’enfant sera considéré par le tribunal. Si l’enfant est en bas âge, il est faux de croire que l’enfant sera automatiquement confié à sa mère. En effet, tout dépend de l’intérêt de l’enfant et des liens significatifs qu’il a créé avec celui qui s’en occupait principalement. De plus, plus l’enfant est avancé en âge plus le tribunal tiendra compte de son désir s’il peut déterminer que cela correspond à ses intérêts et non simplement à un souhait momentané. À partir de douze ans l’opinion de l’enfant devient très déterminante alors que plus jeune, elle sera simplement fortement considérée. L’enfant qui souhaite conserver une stabilité et une continuité avancera des arguments valables à moins que le tribunal ne juge que ce ne soit pas favorable à son développement, par exemple si l’enfant vivait dans un milieu marginal.

Comment obtenir des droits d’accès ?

Il y a une ouverture devant les tribunaux qui tend vers un élargissement des droits d’accès pour le parent non gardien.

Inutile de répéter qu’il peut y avoir une entente entre les parties afin d’établir des modalités de garde. Il n’existe donc pas de forme de garde privilégiée ou idéale, l’arrangement peut donc être adapté à la situation des parties. En l’absence d’entente, la partie qui souhaite se voir reconnaître des droits d’accès élargis doit déposer une requête pour modification des modalités de garde. Les mêmes critères que ceux qui guident la détermination du parent gardien s’appliquent, soit l’intérêt de l’enfant considérant la stabilité, la capacité des parents à communiquer, la proximité des résidences, l’absence de conflit significatif, et le désir de l’enfant.

 Le tribunal tentera donc d’établir un arrangement qui favorise le plus possible les contacts de l’enfant entre chacun de ses parents. Par contre, il se peut que le tribunal opte pour l’instauration de droit d’accès progressif afin bien entendu de ne pas déstabiliser l’enfant. Le tribunal pourrait aussi annuler ou réduire les droits d’accès s’il s’avérait qu’une situation met en péril le développement de l’enfant.  Par contre, le tribunal usera d’imagination et tentera de stabiliser la situation avant de mettre fin à tout contact entre un enfant et son parent.

Droits d’accès pour les tiers ?

D’autres personnes peuvent également demander des droits d’accès à un enfant. Il peut s’agir d’un ancien beau-parent ou d’un oncle, d’une tante, cousin, cousine. Cela peut sembler étrange mais les parents, compte tenu qu’il possède l’autorité parentale, ont le pouvoir de contrôler les fréquentations de leur enfant. Ils peuvent donc refuser l’accès de certaines personnes à l’enfant. Par conséquent, la personne qui souhaite se voir reconnaître certains droits d’accès à l’enfant devra, en l’absence du consentement des parents, solliciter l’intervention des tribunaux. Le critère sera toujours et encore celui de l’intérêt de l’enfant. Il faut donc voir si des liens significatifs existent entre l’enfant et la tierce personne.

Droits d’accès des grands-parents ?

Pour les grands-parents, la situation est simplifiée puisqu’ils ont légalement un droit d’accès à leurs petits-enfants.  Ce sera donc aux parents qui s’opposent aux communications avec les grands-parents à utiliser le critère de l’intérêt de l’enfant afin d’avancer qu’il n’est pas de son intérêt de perpétuer les contacts avec ses grands-parents. Par contre, une présomption demeure en faveur des parents de l’enfant, ce qui signifie que si un grand-parent exige une garde complète, exclusive ou partagée, au-delà de droit d’accès, il doit renverser la présomption en faveur de la capacité des parents qui seraient mieux à même d’assurer le bien-être de l’enfant.

Qu’est que la garde partagée ?

Il s’agit d’une forme de garde qui consiste à attribuer aux deux parents, de façon simultanée la garde d’un enfant. La garde ne peut effectivement être exercée au même moment par les deux parents alors il s’agit de demeurer pendant un certain temps chez un parent et un autre temps chez l’autre. Évidemment, cela suppose que les parents demeurent à proximité l’un de l’autre, qu’ils puissent s’entendre puisqu’autrement cela créerait une atmosphère très instable pour l’enfant.

Les tribunaux sont très enclins à accorder une garde partagée. En effet, même si un parent s’y oppose et que les conditions ne sont ainsi pas toutes satisfaites, le tribunal pourrait décider tout de même de l’ordonner puisque le tribunal doit toujours rechercher l’arrangement qui favorise le plus de contact entre l’enfant et chacun des parents. Il est donc à l’avantage des parents d’adopter une attitude qui vise à favoriser ces contacts.

Enfant en bas âge et garde partagée ?

Dans le cas de jeunes enfants, les tribunaux réfèrent au critère de la figure principale d’attachement. Cela signifie que le parent qui développe une sécurité et assure le bon développement de l’enfant se verra accorder la garde. Il n’y a donc pas de présomption en faveur de la mère, contrairement à la croyance générale. Néanmoins, il faut considérer des facteurs tels le fait que la mère allaite son enfant, mais le simple fait qu’elle l’ait porté est loin d’être un argument suffisant.

Il se peut que le tribunal fasse intervenir un expert dans ce genre de litige. En effet, la figure principale d’attachement peut être déterminée par expert et le tribunal, même s’il ne saurait être lié par les conclusions de l’expert, ne pourrait s’en écarter sans explications.
Également, le tribunal doit établir un projet de vie pour l’enfant dans le but de lui assurer une permanence et une stabilité.
Cela ne signifie pas que la situation demeure inchangeable puisque des changements peuvent survenir alors que la situation de l’enfant est évaluée à un moment donné. Par contre, dans le cas d’enfant en bas âge, il faut certainement que les ordonnances incluent un aspect prédictif, un plan futur.
Par exemple, pour un enfant en jeune âge pour lequel la mère se voit confier la garde étant la figure parentale dominante, le tribunal pourrait prévoir un accès progressif du père jusqu’à une garde partagée. Par contre, si la garde partagée est envisagée comme étant impossible en âge scolaire compte tenu de la distance entre les résidences et les moyens de transports et autres éléments à considérer, le tribunal pourra alors prévoir l’arrangement, non pas en faveur du désir d’un des parents, mais de l’unique intérêt de l’enfant.

Comment changer les modalités de garde et devenir le parent gardien ?

De prime abord, il existe le principe du « statut quo » en matière de garde ce qui signifie que les modifications dans les modalités de garde doivent être suffisamment justifiées puisque cela est vu comme ayant un impact sur la stabilité de l’enfant.

Le critère est celui du changement significatif dans la situation des parties. Ainsi, trois conditions devront être satisfaites :

1.  changement intervenu dans la situation des parties
2. changement touche l’enfant de façon importante
3. changement ne pouvait pas être prévu lors de l’ordonnance initiale.

Ainsi, il est important de démontrer qu’il y a une nouvelle situation qui modifie la situation de garde et qu’un changement est nécessaire dans le cadre de l’intérêt de l’enfant.

Les parties peuvent cependant prévoir à l’avance certains changements et les faire inclure dans l’ordonnance initiale. Par exemple,  un déménagement futur et/ou hypothétique peut être inclus et prévoir accessoirement les modalités qui s’appliqueraient le cas échéant.  Il pourrait certainement en être de même pour un enfant qui ne fréquente pas encore l’école, mais pour lequel la situation est certainement à envisager.

Obligations de chacun des parents dans le cadre de la garde ?

Le parent qui a la garde de l’enfant a l’obligation légale de permettre l’exercice des droits d’accès et de garde par le parent non gardien. Le parent qui n’a que des droits d’accès, pour sa part, n’a pas l’obligation de les exercer. Néanmoins, lorsqu’il exerce ses droits de garde il doit respecter les paramètres qui ont été déterminés pour leur exercice.

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